Основы защиты прав клиентов страховщиков

В гл. 1 настоящей работы я показал, что защита прав клиентов страховщиков (страхователей и выгодоприобретателей) является одной из важных целей, на достижение которой должно быть направлено правовое регулирование страхования. И действительно, практикующие адвокаты хорошо знают, что в споре о выплате куда труднее представлять интересы страховщика, чем его оппонента. Суды защищают страхователей и выгодоприобретателей. Однако эта защита в значительной мере лишена какой-либо системы, и происходит это, конечно, по той причине, что теоретические основы такой защиты практически не разработаны. Ни в одной отечественной книге по страховому праву (в отличие от западноевропейской и американской литературы) я не встречал разработок данной темы. Поэтому и защита у нас казуальна, и в ней зияют огромные лакуны.
В настоящей работе я предпринял попытку восполнить этот пробел теории отечественного страхового права.

Разумные ожидания

Концепция современного социального государства, так называемого государства welfare state, предполагает такую организацию жизни, при которой каждый может рассчитывать на то, что ему не будет причинен вред. В применении к договорному праву можно сказать, что каждый, кто добровольно вступает в договорные отношения и делает это, полагая как-то улучшить свое положение, действительно может рассчитывать на то, что правопорядок обеспечит ему это ожидаемое улучшение. Люди, заключая договоры, обмениваясь вещами, работами, услугами, с экономической точки зрения стремятся к состоянию так называемого Парето-эффективного распределения ресурсов. Они ожидают, что сделка окажется выгодной обоим ее участникам, и с сегодняшней точки зрения право должно помогать им именно в этом. Защита разумных ожиданий людей, участвующих в экономическом обмене, защита их ожиданий получить обоюдную выгоду от обмена - это одна из важнейших целей договорного права. Поэтому, конечно, прежде всего при нарушении договора одной из его сторон право должно компенсировать другой стороне то, что она ожидала получить в случае, если бы договор был исполнен.
Однако вмешательство правовой системы в договорные отношения не исчерпывается лишь случаями нарушения договоров. На страховом рынке, как было описано в § 2 гл. 1 настоящей работы, по чисто объективным причинам возникают диспропорции в отношениях между сторонами договора страхования: информационная и договорная. В результате действия этих диспропорций страхователь ожидает от исполнения договора одного результата, а может получить совсем другой, несмотря на то что страховщик не нарушает договор, а полностью его исполняет.

Но раз задачей договорного права является защита разумных ожиданий людей в получении обоюдной выгоды от договора, то оно должно вмешиваться не только в тех случаях, когда договор нарушается, но и тогда, когда объективно сложившиеся на рынке реальные условия заключения и исполнения договоров позволяют заключать договоры, не ведущие к обоюдной выгоде. По такой логике право должно вмешаться и тогда, когда условия на рынке таковы, что позволяют одной из сторон, строго исполняя условия договоров и требуя этого же от другой стороны, получить дополнительные, неоправданные основной целью договора преимущества за счет другой стороны. Когда неравные для сторон условия заключения и исполнения договоров позволяют одной стороне получить за счет другой стороны больше, чем она могла бы рассчитывать, если бы условия были равными для обеих сторон, право также должно вмешаться. Говоря языком экономической эффективности, право должно вмешиваться в любых случаях отклонения обмена от движения в сторону Парето-эффективного распределения благ и ресурсов. Неважно, происходит это отклонение из-за неисполнения договора либо из-за того, что само содержание заключенных договоров при их точном исполнении отклоняет нас от такого движения.

Но такому вмешательству права в отношения сторон есть не только экономическое обоснование. В § 3 гл. 1 настоящей работы я уже цитировал Постановление Европейского суда по правам человека от 6 апреля 2000 г. по делу "Тлимменос (Thlimmenos) против Греции", согласно которому неравные условия, в которых находятся индивиды, должны учитываться правом. Иной подход квалифицируется как дискриминация. Поэтому, переходя от экономического обоснования целей договорного права к политическому, скажем, что договорное право должно вмешиваться, обеспечивая реальное, а не чисто юридическое равенство. В государстве welfare state право должно вмешиваться, обеспечивая не абстрактную общую пользу, а интересы каждого конкретного человека, и не должно допускать, чтобы обстоятельства, пусть даже и вполне объективные, такие, например, как диспропорции на рынке страховых услуг, позволяли использовать автономию воли и свободу договора в интересах только одной его стороны.

Эти и тому подобные рассуждения приводят современных западноевропейских исследователей договорного права к весьма кардинальному пересмотру целей договорного права. Приведу две цитаты европейских авторов. Итальянский автор А. Монти пишет: "...правопорядок все более настойчиво требует от частных лиц, участвующих в обороте и использующих для этого договорные средства, учитывать общий результат экономической операции, т.е. продукт совместных интересов сторон договора (в экономической лексике более точно обозначаемый как "surplus cooperativo") даже в ущерб возможной сиюминутной индивидуальной выгоде". А вот высказывание немецкого юриста Х. Кетца: "...свобода договора в современном социальном государстве должна быть заменена договорной справедливостью (Vertragsgerechtigkeit, justice contractuelle); более слабая сторона должна быть сильнее защищена, обе стороны следует обязать в большей степени учитывать интересы друг друга, и понятие договора следует переформулировать как юридическое отношение с обязательствами по кооперации, солидарности и честности".

В целом позиция современного западноевропейского (И американского тоже. Достаточно открыть американский учебник договорного права, чтобы в этом убедиться) правоведения ясна: важнейшими целями современного договорного права, помимо обеспечения надлежащего исполнения договоров, являются также контроль за заключением договоров и корректировка договоров, которые не обеспечивают выгоды обеим его сторонам. Отечественное гражданское право практически весь период своего существования брало пример с западноевропейского. Нет никаких причин не сделать этого и сейчас. Тем более что аргументация для этого представляется вполне состоятельной.

Ограниченная рациональность

Имеется еще одно обстоятельство, кроме диспропорций, которое играет довольно важную роль во взаимоотношениях страховщика со страхователем. Гражданское право предполагает разумность участников оборота и это даже закреплено в ст. 10 ГК РФ. Все предыдущие рассуждения также исходят из этого предположения. Однако в середине XX в. выяснилось, что в экономическом обороте люди ведут себя не совсем так, как должны вести себя разумные люди. В доказательство этого Г. Саймоном была разработана концепция ограниченной рациональности, за которую он в 1978 г. получил Нобелевскую премию по экономике.

В литературе описывается несколько причин, по которым выбор человека практически никогда не бывает полностью рациональным:

• удовлетворенность, а не максимизация: люди сознательно ограничивают себя в поиске и анализе информации из-за того, что издержки по сбору информации и ее обработке слишком велики, т.е. они выбирают не наилучшее решение, а то, которым они в целом при имеющейся информации удовлетворены;
• эффект формулировки вопроса: этот эффект прекрасно иллюстрирует известная притча о скупце, который стал тонуть и на призывы окружающих "дай руку, дай руку" не реагировал, но когда ему протянули руку и крикнули "держи руку", тот вцепился в протянутую руку и был спасен;
• поиск дополнительных обоснований для выбора: люди, осознавая свою ограниченную рациональность, не всегда доверяют своим предпочтениям и при принятии решения склонны к поиску неких дополнительных оправданий своего выбора;
• "близорукость" при принятии решений: человек очень часто не учитывает долгосрочные последствия своих решений.

Во взаимоотношениях страховщика со страхователем ограниченная рациональность страхователя проявляется весьма отчетливо. Например, страхователи практически никогда не читают правила страхования, хотя рациональный человек, конечно, прочел бы их и полностью в них разобрался, но издержки на это слишком велики. Лично я, несмотря на то, что профессионально разбираюсь в страховом праве, никогда не читаю правила страхования, страхуя свою машину или другое имущество: во-первых, это займет слишком много времени, а во-вторых, я знаю, что все равно вряд ли сумею что-либо в них поменять.

Еще пример. Российские пенсионеры могут доверить управление частью своего пенсионного капитала негосударственному пенсионному фонду или управляющей компании (ст. 31 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации"). Однако за период с 2003 г. по 1 сентября 2009 г. всего 12% пенсионеров передало управление накопительной частью своей пенсии из Пенсионного фонда РФ в управляющие компании или негосударственные пенсионные фонды. И это при том, что при передаче управления возникает неплохая доходность от инвестирования. Информацию обо всем этом можно получить на сайте Пенсионного фонда РФ. И хотя эта информация могла бы быть более полной и понятной обычным пенсионерам, решение на ее основании принять все же можно. Однако подавляющее большинство российских пенсионеров предпочитают удовлетворяться тем, что выплачивает им Пенсионный фонд РФ, так как слишком много усилий нужно потратить для осмысления того, что даст им передача управления накопительной частью своей трудовой пенсии в управляющую компанию или в негосударственный пенсионный фонд.

Эффект формулировки вопроса часто используется, когда необходимо, чтобы риск, связанный с приобретением страховой услуги, воспринимался менее угрожающим. Известно, что люди скорее пренебрегут возможными рисками, если предложение сформулировано в терминах выгод. В терминах больших выгод всегда излагают свое предложение агенты страховых компаний при продаже продуктов по долгосрочному страхованию жизни. Как правило, в этих видах страхования человек может получить больший процент на вложенные деньги, чем по банковскому вкладу. Однако вклады в банки существенно менее рискованны, хотя бы из-за наличия системы страхования банковских вкладов. Поэтому агенты страховых компаний, распространяющие продукты долгосрочного страхования жизни, всегда снабжены наглядным информационным материалом, в котором с помощью таблиц и графиков показывается, как будут расти сбережения, рисуются кривые сопоставления роста сбережений и роста процентов по вкладам и проч.

Гораздо больше шансов продать такой продукт, если он сформулирован в терминах получаемых выгод. При этом довольно очевидный и всем хорошо известный тезис о том, что больший доход всегда сопряжен с большим риском, забывается.

Очень часто страхователи ищут страховщика с более низкими ценами, не вдаваясь в причины, по которым этому страховщику удалось их снизить. Ведь большинство страховых продуктов, предлагаемых на рынке, стандартизованы. Естественный вопрос - как же удается одному или двум страховщикам торговать ими по более низкой цене - как правило, оставляют без ответа именно в силу "близорукости".

Эффект "близорукости" также проявляется и при накопительном страховании жизни. Люди заключают долгосрочные договоры с обязательством страховщика выплачивать накопленный доход, не задумываясь о том, куда страховщик разместит полученные деньги и как ему удастся их сохранить в долгосрочной перспективе, да еще и выплатить проценты, если в нашей экономике просто нет надежных долгосрочных финансовых инструментов.

Приведу очень характерный случай, который произошел лично со мной. Я покупал авиабилет. Цену билета я примерно знал. В кассе мне назвали сумму, которая меня вполне устраивала, я ее заплатил, получил билет в конверте и сразу же, не открывая конверт, положил его в портфель. Но затем моя поездка отменилась, и я пошел сдавать билет. Я вынул его из конверта и обнаружил, что вместе с билетом за 10500 руб. мне продали еще и страховку от несчастного случая за 26 руб. В данном случае ни о каких диспропорциях не было и речи. Я прекрасно знал, что подобные методы страховыми компаниями практикуются. Знал я, что ответственность авиаперевозчика за причинение вреда жизни и здоровью пассажиров застрахована в силу требования ст. 133 ВдК РФ, т.е. ни в какой дополнительной страховой защите у меня не было нужды. Наконец, знал я и то, что надо просто отказаться от этой страховки и тебе ее не навяжут, так как антимонопольная служба неоднократно наказывала за это и страховщиков, и авиакомпании. При заключении этого договора страхования мы со страховой компанией были в совершенно равном положении, за исключением одного - моей ограниченной рациональности. Невозможно непрерывно помнить о том, что тебя могут обмануть, и быть настороже. Я был удовлетворен суммой 10 526 руб., за которую купил билет, и не стал выяснять, из чего она сложилась, хотя мне следовало бы это сделать. Вот этим и воспользовалась страховая компания, навязав совершенно ненужную мне услугу.

Видно, что явление ограниченной рациональности не тождественно рассмотренным диспропорциям на рынке страховых услуг. Оно проявляется и в отсутствии диспропорций. Однако оно существенно влияет на наш выбор: заключать или не заключать договор, какого страховщика выбрать, какие условия договора предпочесть. Страховщики часто этим пользуются для получения дополнительных преимуществ.

Защищая разумные ожидания людей, право должно учитывать, что их разумность ограничена. Ожидания участников оборота в получении обусловленных договором благ должны защищаться с учетом того, что разумность их ожиданий, как правило, ограничена.

В большой работе американского автора подробно исследуется вопрос о том, в какой степени ограниченная рациональность одной из сторон договора ограничивает свободу договора.

Оговорка о добросовестности

Универсальным инструментом защиты разумных ожиданий, в том числе с учетом ограниченной рациональности, является так называемая оговорка о добросовестности, т.е. имеющаяся практически во всех правопорядках норма гражданского права, обязывающая участников оборота вести себя добросовестно. Неисполнение этой нормы, недобросовестное поведение ведут к различным неблагоприятным последствиям для недобросовестного участника оборота, в том числе к непризнанию за ним каких-либо прав либо к отказу в их принудительном осуществлении. Именно потому, что обязанность добросовестного поведения существенно ограничивает возможности людей по осуществлению своих прав, эта норма и называется оговоркой. С помощью нее оговариваются условия, при которых гражданские права подлежат защите.

Действительно, обязанность добросовестности практически всеми авторами понимается двояко:

1) в субъективном смысле - как обязанность более информированного контрагента учитывать меньшую информированность другого и более полно информировать его;

2) в объективном смысле - как обязанность сторон сотрудничать для достижения общей цели договора, т.е. при заключении и исполнении договора заботиться не только о своей персональной выгоде, но и о том, чтобы другая сторона получила то, на что она рассчитывала, заключая договор.

Еще римские юристы именно так понимали добросовестность.

Ясно, что включение в закон такой нормы действительно полностью перекрывает, например, для страховщиков возможность пользоваться как информационной и договорной диспропорциями, так и ограниченной рациональностью. При наличии в законе этой обязанности уже нельзя сказать, что субъект действует законно, но недобросовестно. Он действует незаконно, потому что недобросовестно.

Оговорка о добросовестности есть почти во всех правопорядках. Во Французском гражданском кодексе это ч. 3 ст. 1134 (соглашения "должны исполняться добросовестно"), в Германском гражданском уложении - § 157 ("Договоры следует толковать в соответствии с требованиями доброй совести") и § 242 ("Должник обязан осуществлять исполнение добросовестно", в Швейцарском гражданском кодексе - ч. 1 ст. 2 ("При осуществлении прав и исполнении обязанностей каждый должен поступать по доброй совести"), в Гражданском кодексе Италии - ст. 1337 ("Стороны при подготовке и заключении договора должны вести себя по доброй совести"), ст. 1366 ("Договор должен толковаться по правилам доброй совести") и ст. 1375 ("Договор должен исполняться добросовестно"), в Единообразном торговом кодексе США - ст. ст. 1 - 203 ("Всякий договор или обязательство... возлагают обязанность добросовестности при их выполнении или приведении в исполнение").

В современных сборниках lex mercatoria оговорке о добросовестности уделено одно из центральных мест. Так, в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА в ст. 1.7 написано: "Каждая сторона обязана действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой. Стороны не вправе исключить или ограничить эту обязанность". Комментаторы отмечают при этом, что требование добросовестности - это одна из фундаментальных идей, лежащих в основе Принципов. Аналогично в ст. 1.106 Европейских принципов договорного права читаем: "Осуществляя свои права и неся обязанности, каждая сторона должна действовать добросовестно и в соответствии с честной деловой практикой. Стороны не могут исключить или ограничить настоящую обязанность".

Следует отметить, что в английском общем праве до середины XX в., исходя из принципа "laissez faire" ("невмешательства"), считалось, что дополнительное требование добросовестности может существенно ограничить возможность каждой из сторон добиваться своей правомерной цели, при том что цели эти, как правило, противоположны и, более того, антагонистичны. Однако, как указывает С.В. Михайлов, ссылаясь на ряд работ английских авторов, в настоящее время английское общее право движется по направлению к "широкому признанию принципа добросовестности". Об этом же пишут К. Цвайгерт и Х. Кетц.

Оговорка о добросовестности в российском гражданском праве

В ГК РФ оговорки о добросовестности нет. Причины этого достаточно подробно проанализированы в одной из моих статей, но все же здесь целесообразно коротко остановиться на основных доводах дискуссии, возникшей среди российских цивилистов и ведущейся до сих пор по поводу включения оговорки о добросовестности в Гражданский кодекс, так как отсутствие подобной оговорки в российских кодификациях гражданского права имеет свою историю.

В проекте обязательственного права, внесенного в Государственную думу, но так и не принятого ею до событий 1917 г., имелись ст. 72, указывавшая, что "договоры должны быть изъясняемы по точному их смыслу, по доброй совести и намерению лиц, их заключавших", и ст. 78, отмечавшая, что "должник обязан исполнить свое обязательство добросовестно и согласно принятому в деловых отношениях порядку". Как мы видим, эти нормы являлись практически полными аналогами § 157 и 242 Германского гражданского уложения.

По поводу включения этих норм в российскую кодификацию гражданского права сразу же возникли серьезнейшие разногласия. Яркими представителями двух полярных точек зрения по этому вопросу являлись И.Б. Новицкий и И.А. Покровский.

И.Б. Новицкий так охарактеризовал причины, вызвавшие к жизни данные нормы: "Современные кодификации признают необходимым в параллель эластичной норме, дающей сторонам возможность вкладывать в договоры какое угодно содержание, ввести столь же гибкую норму и для противодействия таким соглашениям, которые нарушают серьезные интересы, принимаемые правом под свою защиту". И.Б. Новицкий имеет здесь в виду законно заключенные соглашения. Напротив, И.А. Покровский, резко возражая против появления в кодификации этих норм, которые он считал средствами "внезаконного контроля над осуществлением принципа договорной свободы", писал, что с этими нормами "...мы неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью оборота с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о "справедливости", "социальном идеале" и т.д.". Многие, следуя идеям И.А. Покровского, до сих пор считают, что предоставление судам такого широкого усмотрения неоправданно. По мнению других критиков, добросовестность - это средство защиты для тех, кто не обладает правом. Если у человека имеется право, оно должно быть защищено без всяких оговорок, просто потому, что оно право. Однако сама природа складывающихся на современных рынках отношений, например природа страхования, заставляет препятствовать осуществлению страховщиком своих прав в определенных случаях. Право страховщика должно быть защищено лишь тогда, когда он пользуется им добросовестно.

В отношении же судейского произвола практика показывает, что в западноевропейских правопорядках суды с большой осторожностью пользуются тем широким усмотрением, которое дается им оговоркой о добросовестности.

В связи со сказанным перед каждым законодателем встает серьезный вопрос: предоставить ли судам такой опасный инструмент, каким является оговорка о добросовестности? С.А. Краснова, например, считает, что "явное отсутствие добросовестного поведения лица при заключении сделки и непринятие данного факта во внимание только из-за боязни судейского произвола может оказаться большим злом, чем неправильная или произвольная оценка судьей данного факта".

Западноевропейские законодатели доверяют своим судам и включают оговорку о добросовестности в законодательство. Однако российский законодатель решил по-иному, и в ГК РФ оговорка о добросовестности отсутствует. Судя по тому, что происходит с судебной практикой несколько последних лет, возможно, такую осторожность законодателя в проявлении доверия к отечественным судам и следует признать разумной.

В период подготовки данной книги Совет по кодификации гражданского законодательства при Президенте РФ опубликовал Концепцию совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой имеется предложение о включении оговорки о добросовестности в гражданское законодательство. В настоящее время уже опубликован и обсуждается проект внесения соответствующих изменений в ГК РФ.

Возможно, что к моменту издания настоящей книги эта оговорка уже появится в тексте ГК РФ. Будет интересно посмотреть, увеличит это разнобой в судебных решениях или уровень их рассогласованности и без этого настолько велик, что включение в закон еще одного инструмента, расширяющего усмотрение суда, не приведет к каким-либо заметным изменениям.

Стоит добавить следующее. Один из основополагающих аргументов против включения оговорки о добросовестности в общую часть ГК РФ состоит в том, что включение в законодательство подобной нормы является привнесением в право норм морали. Разработчики упомянутой Концепции развития гражданского законодательства в п. 6 преамбулы Концепции также пишут, что включение в ГК РФ оговорки о добросовестности необходимо для "укрепления нравственных начал гражданско-правового регулирования".

Для меня очевидно, что это не так. Оговорка о добросовестности не имеет никакого отношения к морали и нравственности. Это гражданско-правовой инструмент, обеспечивающий защиту разумных ожиданий участников оборота, выравнивающий диспропорции, позволяющий также учесть их ограниченную разумность. Достаточно убедительно это продемонстрировала С.В. Яковлева, изучая соотношение оговорки о добросовестности и запрета злоупотребления гражданскими правами.

Для обоснования этого обстоятельства рассмотрим содержание оговорки о добросовестности.

Субъективная добросовестность и информированность

Проблема неодинаковой информированности сторон договора известна давно, и информационная открытость сторон по отношению друг к другу рассматривалась еще римлянами как проявление добросовестности, но так называемой субъективной. Однако в тот период недостаток информированности был скорее исключением, чем правилом.

Сродни асимметрии в информированности и ограниченная рациональность. Именно в силу ограниченной рациональности в современном хозяйственном обороте разница в информированности сторон договора стала массовым явлением. Серийное производство и стандартизация товаров и услуг привели к широкому распространению договоров со стандартными условиями. Правопорядки предоставляют большую защиту той стороне подобных договоров, которая к ним присоединяется, поскольку у нее нет возможности участвовать в определении условий договора и с этой точки зрения она является слабой стороной. Однако не во всех случаях к стандартным условиям присоединяются из-за отсутствия возможности их изменить. Часто присоединяющейся стороне нужно произвести значительные расходы для того, чтобы разобраться в этих условиях, сопоставить их с условиями конкурентов, провести переговоры об их изменении, о чем также уже говорилось. Присоединиться проще и дешевле, чем разбираться (типичное проявление ограниченной рациональности).

Современные правопорядки требуют от той стороны договора, которая в большей степени информирована, вести себя по отношению к другой стороне добросовестно в том смысле, чтобы раскрывать известную информацию, разъяснять менее информированной и менее профессиональной стороне непонятные термины. А если какие-то не вполне ясно сформулированные условия договора могут существенно повлиять на права и обязанности менее информированной стороны, более информированная сторона будет признана добросовестной, если подробно разъяснит своему контрагенту эти условия договора. Одним из широко известных инструментов борьбы с субъективной недобросовестностью является прямой запрет включать в договоры "несправедливые (недобросовестные)" условия, которые подробно рассмотрены в § 3 гл. 8 настоящей работы.

Требование соблюдать правила субъективной добросовестности означает, по существу, требование к более профессионально подготовленной стороне договора учитывать ограниченную рациональность, меньшую информированность другой стороны договора. Недобросовестное же в этом смысле поведение, хотя и основанное на имеющемся праве, рассматривается как выход за установленные пределы осуществления этого своего права, и в защите этого права правопорядок отказывает.

Объективная добросовестность или обязанность по сотрудничеству

А.А. Чукреев дает определение добросовестности в "объективном" смысле как "обязанности участников гражданских отношений при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей заботиться о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота". Похожим образом высказываются европейские авторы. Речь, по существу, идет об обязанности сторон по сотрудничеству, об обязанности учитывать не только свои частные интересы, но и интересы другой стороны, иногда даже говорят об обязанности стороны заботиться об интересах другой стороны, как о своих собственных.

Но здесь важно подчеркнуть, что правопорядки обязывают стороны к сотрудничеству не во имя абстрактного стремления к добросовестности, а во имя достижения той общей цели сторон, которой они стремились достичь, заключая договор. И.Б. Новицкий пишет, характеризуя добросовестность в объективном смысле: "...принцип доброй совести выражает связанность, согласованность отдельных частных интересов, а также частного интереса с интересами целого". Другими словами, обязанность по сотрудничеству состоит не в том, чтобы, отказавшись из чистого альтруизма от собственных выгод, заботиться о выгодах другого, но в том, чтобы стремиться не столько к достижению своих личных выгод, сколько к общей и поэтому общеполезной цели. В современных терминах мы могли бы, перефразируя высказывание И.Б. Новицкого, сказать, что обязанность добросовестного поведения требует от сторон движения к парето-эффективному распределению благ и ресурсов.

Можно выделить несколько основных направлений, по которым автономная воля участников оборота ограничивается для обеспечения сотрудничества и достижения общей цели. Первое из них - это известная конструкция Р. Иеринга "culpa in contrahendo", позволяющая правопорядку вмешиваться в отношения сторон еще на стадии формирования договора и согласования его условий. Этот подход, превратившийся в настоящее время в полноценный юридический инструмент, требует от сторон в большей степени ориентироваться на конечный общий результат переговоров - договор, чем на собственные интересы в этих переговорах. Общая цель сторон, начавших переговоры, признается с этой точки зрения более важной, чем индивидуальные интересы каждой из сторон.

Этим же целям служит такая конструкция, как "недобросовестная коммерческая практика", запрещающая агрессивное или близкое к этому навязывание услуг, аналогичное тому, что было показано выше в примере с авиабилетом.

Вторым направлением ограничений, обеспечивающих сотрудничество, является концепция торговой честности (fairness of exchange), выработанная английским правом справедливости. Несмотря на то что в англо-американском общем праве действует строгий принцип действительности договора даже при неэквивалентных взаимных предоставлениях (inadequacy of consideration), в английской судебной практике и доктрине достаточно часто можно встретить ссылки на "честную цену" (fair price) или "честное вознаграждение" (fair salary), содержание которых в конечном счете сводится к эквивалентности взаимных предоставлений. Большинство континентальных правопорядков также используют эту идею. Наиболее характерным примером такого подхода в континентальном праве является ст. 21 Швейцарского обязательственного закона.

Таким образом, оговорка о добросовестности - универсальное средство защиты разумных ожиданий клиентов страховщиков. Но разработано довольно много вполне конкретных средств, поэтому оговорка о добросовестности используется лишь тогда, когда другие средства защиты не удается применить. Однако, как будет показано ниже, это бывает довольно редко. В следующем параграфе настоящей главы я обозначу лишь основные из таких средств.

Январь 2013 г.