Договоры перестрахования

Разновидности договоров перестрахования

Облигаторные и факультативные договоры перестрахования

Первая основная классификация договоров перестрахования - по способу заключения договоров. По этой классификации договоры перестрахования бывают:

1) облигаторные;

2) факультативные;

3) облигаторно-факультативные.

По облигаторным договорам стороны "обязуются передавать и принимать в перестрахование риски". Гражданско-правовой смысл этого словосочетания будет ниже подробно обсуждаться, так же как и правовая природа облигаторного договора. Но здесь важно подчеркнуть, что в этом типе договоров перестрахования для заключения договора перестрахования больше никаких волеизъявлений сторон не нужно.
По облигаторному договору перестраховываются риски выплат по целой группе, как уже заключенных, так и по большей части еще не заключенных основных договоров страхования. По мере заключения основных договоров перестрахователь платит перестраховщику премию - никакого согласия на это перестраховщика не требуется. Подписав облигаторный договор, перестраховщик заранее согласился перестраховывать все основные договоры по указанному в облигаторном договоре виду страхования. Перестрахователь со своей стороны обязался передавать все такие основные договоры в перестрахование по этому облигаторному договору. При наступлении страховых случаев по основным договорам перестраховщик выплачивает перестрахователю свою часть выплаты. По существу, исполняя этот договор, стороны просто производят взаиморасчеты с помощью специальных счетов, которые именуются "бордеро". Имеются бордеро премий и, соответственно, бордеро убытков.

Совершенно иное дело - факультативный договор. В этом случае для заключения договора перестрахования по каждому основному договору требуется волеизъявление как перестрахователя, так и перестраховщика. Как правило, стороны сначала подписывают так называемый генеральный договор факультативного перестрахования, в котором согласовывают большинство условий договора перестрахования. Но это еще не договор перестрахования - это так называемый рамочный договор.
Перестрахователь, желая перестраховать основной договор на условиях этого генерального договора, направляет перестраховщику письменное предложение с указанием таких условий основного договора, как объект страхования, страховая сумма и т.д. Это предложение в практике перестрахования называется "слип" (Это слово является калькой английского слова "slip" – записка). Перестраховщик может согласиться или отказаться принять этот основной договор в перестрахование.

Однако могут заключаться факультативные договоры перестрахования и без предварительного подписания рамочного договора. Однако это явление очень редкое. Перестрахование, как и страхование, - массовый бизнес, и стандартизация условий договоров в перестраховании не менее важна, чем в любом другом страховании.
Заключают еще договоры, которые стороны называют "облигаторно-факультативные". Иногда это просто механическое соединение в одном договоре облигаторного договора перестрахования и генерального договора факультативного перестрахования. По одним видам страхования договор - облигаторный, а по другим - факультативный. Или по основным договорам со страховой суммой менее определенного предела - облигаторный, а по основным договорам со страховой суммой, превышающей этот предел, - факультативный. В других случаях перестраховщик обязуется принимать все риски по договорам страхования определенного типа, которые ему передаст страхователь, но перестрахователь не обязан передавать в перестрахование все подобные риски. Но такие случаи редки - будет действовать неблагоприятный отбор, и перестрахователь будет передавать в перестрахование лишь "плохие" риски, а "хорошие" оставлять себе.

Пропорциональные и непропорциональные договоры перестрахования

Вторая основная классификация договоров перестрахования - по способу распределения риска. Различают договоры пропорциональные и непропорциональные (эксцедентные).

В пропорциональных договорах перестраховщик получает оговоренную долю премии, полученной перестрахователем по основному договору, и выплачивает ту же долю выплаты по основному договору. Это приблизительное описание пропорциональных договоров, но более глубоко я их анализировать не буду, так как для описания всех тонкостей перестраховочных договоров, даже самых простых, пропорциональных, потребуется отдельная книга.

В непропорциональных договорах перестраховщик платит перестрахователю часть выплаты, превышающую согласованный сторонами уровень (эксцедент). Соответственно, и страховой случай по такому договору перестрахования наступает, лишь если выплата по основному договору превышает эксцедент. Такие договоры называются договорами эксцедента убытка.

В непропорциональных договорах эксцедента убыточности страховой случай наступает, если сумма выплат по группе основных договоров превышает согласованный сторонами эксцедент. Соответственно, перестраховщик платит перестрахователю сумму, превышающую этот эксцедент.

Все это также приблизительные описания договоров соответствующих типов. В непропорциональных договорах тонкостей еще больше, чем в пропорциональных, но это не учебник по перестрахованию, и здесь я показываю лишь основной принцип работы по таким договорам.

Проблема заключения договора перестрахования до заключения основных договоров

Из сказанного выше видна одна проблема. И в облигаторных договорах, и в любых договорах эксцедента убыточности договоры перестрахования, как правило, заключаются до заключения перестрахователем основных договоров. Рассмотрим правомерность этого по российскому праву.

На первый взгляд, представляется, что заключение договора перестрахования до заключения основного договора прямо противоречит п. 1 ст. 967 ГК РФ. Действительно, в этой норме записано, что перестрахован может быть только "риск... принятый на себя страховщиком". Имеется и другой, не такой формальный аргумент: перестрахование - это один из видов страхования, но нельзя страховать еще не существующий риск. Это можно сформулировать и так: пока не заключен основной договор страхования, у страховщика нет интереса, связанного с возможной выплатой. Нет интереса - нечего защищать. Нечего защищать - нет страхования (в данном случае - перестрахования).

Однако судебная практика неоднозначна и дает нам два противоположных ответа на вопрос о возможности заключать договор перестрахования группы рисков, возникающих из договоров, не все из которых заключены к моменту заключения договора перестрахования, причем каждый из этих ответов достаточно обоснован.

Два приведенных ниже дела возникли в связи с оспариванием непропорциональных облигаторных договоров.

Вот что пишет по этому поводу один из судов кассационной инстанции, оставляя в силе отказ в иске о признании недействительным такого договора: "Отличительной особенностью договора перестрахования предпринимательского риска является то, что на момент его заключения невозможно установить, на какую сумму и сколько договоров страхования будет заключено перестрахователем в период действия договора перестрахования, но вид предпринимательской деятельности, риск убытков от которой подлежит перестрахованию, в договоре должен быть определен, разграничение ответственности также является обязательным. Суд, отказывая в иске, сослался на то, что в договоре содержится указание на вид предпринимательской деятельности, которая подлежала страхованию, а также определено, в чем состоит риск убытков, и разграничена ответственность сторон" (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 августа 2001 г. N А56-1825/01).

Во втором деле другой кассационный суд поставил под сомнение выраженную выше позицию следующим образом: "...правильно указав на то, что доводы истца о несоответствии предмета договора требованиям закона не могут быть положены в основу решения о признании договора недействительным, суд в то же время не учел, что согласно части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации считается заключенным только такой договор, по которому достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Поэтому при оценке данного довода истца суду следовало высказать свое мнение о том, возможно ли считать определенным предмет договора перестрахования при отсутствии в договоре указаний на основные договоры страхования, при отсутствии сведений об определенном имуществе, застрахованном перестрахователем по основным договорам страхования, о характере события" (Постановление ФАС Московского округа от 27 июля 2004 г. N КГ-А40/6166-04). Здесь уже речь не идет о действительности договора, но поставлен под сомнение факт его заключенности.

Последнюю точку зрения, основанную на буквальном прочтении норм п. 1 ст. 967 ГК РФ, я бы назвал строго формальной.

Позиция другого суда принципиально иная. Выражение "риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования...", которое использовал законодатель в тексте п. 1 ст. 967 ГК РФ, вовсе не означает, что к моменту заключения договора перестрахования основной договор страхования уже должен быть заключен. Страховщик принимает на себя риски страховых выплат уже тем, что он занимается этим видом предпринимательской деятельности. Само занятие страховой деятельностью порождает у страховщика страховой интерес, который связан с возможными будущими страховыми выплатами и может быть защищен по договору перестрахования, поэтому согласование предмета договора перестрахования не представляет трудности и без заключенного основного договора. Для этого достаточно охарактеризовать договоры страхования, которые будут перестраховываться (согласовать вид предпринимательской деятельности, подлежащей страхованию), описать, в чем состоит риск убытков, и разграничить ответственность сторон. Все это в облигаторном договоре перестрахования присутствует. Такое толкование п. 1 ст. 967, на мой взгляд, следовало бы назвать расширительным.

Итак, существуют два различных толкования нормы п. 1 ст. 967 ГК РФ: формальное и расширительное. Какому из них следует отдать предпочтение?

Для ответа на этот вопрос нужно прежде всего выбрать критерий оценивания. В качестве такого критерия, на мой взгляд, целесообразно использовать те последствия для отечественного страхового рынка, которые вызовет то или иное толкование п. 1 ст. 967 ГК РФ.

Оценивая эти последствия, даже очень поверхностно, мы можем сказать, что строго формальное толкование очень быстро приведет к запрету многих видов, прежде всего непропорционального облигаторного перестрахования. Это толкование предопределит и решение проблемы предмета договора пропорционального облигаторного перестрахования - такие договоры невозможно будет признать договорами перестрахования, и для разрешения споров придется строить сложные юридические конструкции (см. об этом ниже). Иными словами, строго формальное толкование нормы п. 1 ст. 967 ГК РФ резко усложнит рынок перестрахования, что неизбежно скажется в конечном счете на финансовой состоятельности страхового сообщества в целом.

Приведенное выше расширительное толкование в этом смысле совершенно иное. Оно не приведет ни к каким запретам. На рынке сохранится вся уже практически отстроенная система перестрахования. Рынок выбрал для себя именно второе, расширительное, толкование нормы п. 1 ст. 967 ГК РФ.

Вряд ли здесь есть иной разумный выход, кроме того, чтобы присоединиться к этому расширительному судебному толкованию и считать, что для заключения договора облигаторного перестрахования вовсе не обязательно, чтобы все основные договоры страхования, подлежащие перестрахованию, уже были заключены. Необходимо лишь, чтобы перестрахователь систематически заключал подобные договоры.

Предмет облигаторного договора перестрахования

Организационно-экономическая интерпретация облигаторного договора

Я сказал уже о том, что предмет облигаторного договора, как правило, формулируется следующим образом: перестрахователь обязуется передавать в перестрахование, а перестраховщик принимать все риски с определенными характеристиками на условиях данного договора. Условия же договора определяют характеристики передаваемых рисков, пропорцию, в которой перестраховщик перестраховывает риск (в пропорциональных договорах), перестраховочную премию и проч.

Выше было отмечено, что словосочетания "передать в перестрахование риск", "принять в перестрахование риск" являются широко применяемыми среди страховщиков жаргонными выражениями. Формально они не имеют юридического содержания, так как уже много раз было сказано, что риск не является оборотоспособным объектом гражданских прав и не может быть передан от кого-либо кому-либо и, соответственно, принят от кого-либо кем-либо. Однако этим выражениям может быть дана вполне определенная гражданско-правовая интерпретация, а именно словосочетание "принять-передать риск в перестрахование" проще всего истолковать как "заключить договор перестрахования". Возможны и иные интерпретации этих выражений. Об этом пойдет речь ниже.

Но прежде чем давать этим широко применяемым в обороте выражениям гражданско-правовую интерпретацию, следует понять смысл, который вкладывают стороны в используемые ими выражения. Без этого вряд ли удастся предложить правильное их толкование.

Смысл же, который стороны вкладывают в сформулированный выше предмет договора пропорционального облигаторного перестрахования, достаточно ясен. Перестрахователь обязуется передавать в перестрахование другой стороне долю каждого риска с данной характеристикой (например, каждого риска ОСАГО), которую последняя на себя примет. Поэтому перестраховщик получает определенную гарантию постоянных доходов от перестрахователя, так как вместе с долями рисков передается, разумеется, и часть премии. Взамен этого перестраховщик обязуется принимать в перестрахование определенную договором долю каждого из этих рисков без их изучения и оценки. Таким образом, перестрахователь, обязуясь делиться частью премии, также получает гарантии того, что ему не будет отказано в принятии какого-либо сложного крупного риска. С учетом доверительного характера отношений по перестрахованию такая форма взаимоотношений очень удобна.

Документооборот при облигаторном перестраховании, как уже было сказано, упрощен - стороны ежемесячно обмениваются так называемыми бордеро премий и бордеро убытков. Бордеро премий - это документ, исходящий от перестрахователя, в котором перечисляются все риски, принятые на себя перестрахователем за данный период (читай: заключенные основные договоры страхования), премии, которые по ним получены, и доли премий, причитающихся перестраховщику. Бордеро убытков - это также документ, исходящий от перестрахователя, в котором перечисляются все убытки, наступившие в данном периоде по рискам, переданным в перестрахование ранее (по тем основным договорам, которые были переданы в перестрахование), и доля перестраховщика в этих убытках. Бордеро премий, как правило, сопутствует платеж, а бордеро убытков - счет на оплату доли перестраховщика. Иногда перестрахователь сам подводит сальдо за месяц, и в результате образуется либо задолженность перестрахователя, либо задолженность перестраховщика, и с определенной периодичностью производятся сверки расчетов. Во многих случаях документооборот ограничивается договором облигаторного перестрахования и этими расчетными документами.

Имея в виду это краткое описание отношений сторон по договору облигаторного перестрахования, рассмотрим главную проблему, связанную с предметом такого договора и в определенной степени с его правовой природой.

В соответствии с п. 1 ст. 967 ГК РФ по договору перестрахования страховщик (перестрахователь) страхует принятый на себя риск выплаты. Но, действительно, на первый взгляд обязаться передавать - принимать риски - совсем не то же самое, что застраховать риск выплаты, в особенности если выражение "передавать - принимать риски" интерпретировать как "заключать договоры перестрахования". В такой интерпретации сам предмет облигаторного договора оказывается принципиально иным, чем указано в ст. 967 ГК РФ.

Как следует квалифицировать облигаторный договор перестрахования? Как договор перестрахования, как предварительный договор или как-то иначе?

Облигаторный договор как договор перестрахования

Поскольку перестрахование - это страхование, то предмет договора перестрахования должен формулироваться примерно таким образом: "...перестраховщик обязуется за обусловленную договором плату возместить перестрахователю...". Но в облигаторном договоре он формулируется совсем по-иному: обязуется передавать... обязуется принимать. Можно ли вообще договор с таким предметом рассматривать в качестве договора перестрахования? Здесь мы также сталкиваемся с двумя разными подходами судов к этому вопросу.

Рассмотрим два дела, в которых суды столкнулись с этой проблемой и вынесли прямо противоположные решения. В первом из них суд кассационной инстанции так сформулировал свою позицию: "Содержание договора перестрахования определено законом... Условия заключенного договора перестрахования не соответствуют содержанию договора перестрахования, предусмотренного законом. Поскольку договор облигаторного перестрахования... не соответствует требованиям закона, данная сделка обоснованно квалифицирована судом как недействительная (ничтожная)" (Постановление ФАС Уральского округа от 28 августа 1997 г. N Ф09-713/97-ГК).

В другом деле позиция суда прямо противоположна: анализируя именно такой облигаторный договор с предметом "обязуется передавать... обязуется принимать риски", суд прямо признал перестрахователя стороной договора перестрахования (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 февраля 2009 г. N Ф04-701/2009(159-А45-39)) и даже взыскал с перестрахователя недоплаченную перестраховочную премию.

В одном из более ранних дел суд еще указал на следующее: "...заявитель не учитывает, что норма части 1 статьи 967 ГК РФ, предусматривающая возможность... страхования риска выплаты страхового возмещения или страховой суммы... у другого страховщика не требует буквального воспроизведения данного определения в договоре перестрахования" (Постановление ФАС Московского округа от 21, 28 апреля 2005 г. N КГ-А40/3160-05-П).

Действительно, ни из нормы ст. 13 Закона о страховом деле, ни из ст. 967 ГК РФ не вытекает, что предмет договора следует переписывать из нормы закона в текст договора. Он должен соответствовать норме закона - и не более того.

Между тем формулировка предмета договора "обязуются передавать - принимать риски" гораздо в большей степени, на мой взгляд, соответствует принятию на себя перестраховщиком обязанности заключать договоры перестрахования.

Облигаторный договор как предварительный договор

Рассмотрю другую модель облигаторного договора - как предварительный договор, согласно которому стороны обязуются в дальнейшем заключать договоры перестрахования. Есть и судебные решения, на первый взгляд, подтверждающие такое толкование. Так, в одном из дел был заключен облигаторный пропорциональный договор, но по некоторым из полисов, подлежащих передаче в перестрахование по этому договору, премии не были перестраховщику уплачены, хотя перестраховщик и был уведомлен об этих полисах. Перестраховщик, считая перестраховочные взаимодействия в отношении этих полисов возникшими, обратился в суд с иском к перестрахователю о взыскании с него перестраховочной премии по этим полисам, и суд первой инстанции его поддержал. Логика суда первой инстанции - договор перестрахования действует, поэтому перестрахователь обязан был уплатить премию, но своего обязательства по договору он не выполнил. Суды же второй и третьей инстанций решение отменили и отказали перестраховщику в иске, "поскольку по спорным полисам между сторонами по делу не было достигнуто соглашение о размерах страховых премий и сумм, то право требования заявителя к ответчику... не возникло, что в полной мере соответствует требованиям, содержащимся в ст. ст. 942, 957 ГК РФ" (Постановление ФАС Московского округа от 9 декабря 2000 г. N КГ-А40/5717-00). Иными словами, суды посчитали, что по каждому полису подлежал заключению договор перестрахования, но его существенные условия согласованы не были, и отношения по перестрахованию не возникли.

Естественным логическим выводом из сказанного является квалификация пропорционального облигаторного договора не как договора перестрахования, а как предварительного договора. Но принятие на себя обязательства заключить договор (основной) еще не означает, что он заключен. Поскольку в данном случае, по мнению судов, договоры перестрахования не были заключены, то и перестраховочные отношения не возникли.

Рассмотрю квалификацию пропорционального облигаторного договора как предварительного с точки зрения тех целей, которые преследуют стороны, его заключая.

Учитывая сказанное и имея в виду рассмотренное дело, необходимо выяснить, какие последствия возникают для перестрахователя, обязавшегося, но не передавшего риск в перестрахование. Если мы имеем дело с предварительным договором, то основное такое последствие - возможность для перестраховщика требовать принудительного заключения основного договора.

Совершенно ясно, что с экономической точки зрения это последствие бессмысленно. Действительно, целью перестрахования является защита страховщика на случай выплаты, поэтому договоры перестрахования имеет смысл заключать на тот же срок, что и основной. Если для заключения основного договора потребуется судебное решение, на получение которого нужно затратить минимум полгода, то такое перестрахование полностью теряет смысл. Воля сторон при заключении пропорционального облигаторного договора направлена не на то, чтобы в дальнейшем судиться по поводу заключения договора перестрахования, а на то, чтобы иметь, с одной стороны, гарантированную защиту на определенный период, а с другой - гарантированный доход.

Однако, если договор перестрахования не заключен по вине перестрахователя, возможна упущенная выгода в виде части неполученной премии, как раз и составляющей тот доход перестраховщика, на который он рассчитывал, заключая договор перестрахования. Поскольку перестрахователь не исполнил своей обязанности, перестраховщик может попытаться эту упущенную выгоду взыскать, и экономическая цель договора перестраховщиком будет достигнута.

Однако в большинстве случаев и это оказывается невозможным в силу п. 6 ст. 429 ГК РФ. Действительно, в пропорциональных облигаторных договорах никогда не предусматривают срок, в течение которого должен быть передан риск. Следовательно, в силу ч. 2 п. 4 ст. 429 риск подлежит передаче в течение года с момента заключения облигаторного договора, а в силу п. 6 ст. 429 по истечении этого срока обязательства, вытекающие из предварительного договора, прекращаются. Поскольку обязательства прекращаются, то и убытки взысканы быть не могут. Год с момента заключения - это очень небольшой срок для пропорциональных облигаторных договоров. Риски, подлежащие передаче в перестрахование, возникают и в конце этого срока, и по его истечении. Другими словами, во многих случаях цель перестрахования не может быть достигнута.

Таким образом, модель предварительного договора, описанная в ст. 429 ГК РФ, мало соответствует действительным намерениям сторон, заключающим пропорциональный облигаторный договор.

Облигаторный договор - аналогия с генеральным полисом

Модель предварительного договора к облигаторному договору совершенно не подходит из-за отсутствия в ней экономического смысла. Модель договора перестрахования с экономической точки зрения прекрасно подходит, но предмет облигаторного договора, обычно используемый в обороте, абсолютно не соответствует предмету договора перестрахования, определенному ГК РФ.

Между тем, как мне представляется, возможна и иная интерпретация выражения "обязуется передавать риски... обязуется принимать риски". Эта модель основана на той же идее, что и расширительное толкование п. 1 ст. 967 ГК РФ, рассмотренное выше. Смысл этого толкования, напомню, в том, что облигаторное перестрахование следует рассматривать не как способ защиты перестрахователя от конкретных, уже принятых на себя перестрахователем рисков, а как способ защиты вообще от рисков страховых выплат, которые принимает на себя перестрахователь в силу самой природы своей деятельности. Само занятие страхованием создает у перестрахователя риск страховых выплат, и этот риск существует независимо от того, заключен конкретный договор страхования или нет.

Договор облигаторного перестрахования следует в этом случае рассматривать именно как договор перестрахования, но систематически возникающих рисков.

Аналогичная модель имеется в ГК РФ. Это модель страхования по генеральному полису. В ст. 941 Кодекса определено понятие генерального полиса как договора страхования, по которому возможно "систематическое страхование разных партий однородного имущества... на сходных условиях в течение определенного срока". Конечно, прямой аналогии здесь нет, так как генеральный полис - это договор страхования имущества, но здесь важно, и это подчеркнуто в законе, что генеральный полис - это именно договор страхования. Он может заключаться и до того, как конкретная партия подлежащего страхованию имущества (например, партия груза, отправляемого по железной дороге) начала подвергаться обусловленному риску (например, риску утраты при перевозке). Предмет такого договора страхования состоит не в обязательстве заключить в будущем договор страхования, а в обязательстве страховщика выплатить возмещение при наступлении страхового случая. При этом страховой случай наступает, если, во-первых, груз будет отправлен, а во-вторых, он будет утрачен или поврежден.

Ничто не мешает использовать подобную модель, но не для систематического страхования однородных партий груза, а для систематического перестрахования однородных рисков, принимаемых на себя перестрахователем. Аналогично генеральному полису такой договор следует рассматривать как один договор перестрахования, но страховой случай по нему будет наступать, если, во-первых, основной договор страхования будет заключен (риск перестрахователем будет принят на себя), а во-вторых, если по этому риску произойдет страховой случай. Предмет обязательства перестраховщика в таком договоре состоит не в том, чтобы заключать договор перестрахования, а в том, чтобы выплачивать перестраховочное возмещение при выплате по основному договору.

В такой модели облигаторного договора есть и обязательство, не имеющее себе аналога в генеральном полисе, - это обязательство перестрахователя передавать в перестрахование все те риски, которые согласованы в договоре. "Передавать риски в перестрахование" означает платить премию и производить все необходимые расчеты и иные действия в отношении данного риска, вытекающие из перестраховочных отношений.

Отсюда непосредственно вытекает возможность взыскать премию по тем рискам, по которым она не была уплачена в силу того, что договор перестрахования действует и из него вытекает обязательство по уплате перестраховочной премии по всем тем рискам с оговоренными характеристиками, которые принимает на себя перестрахователь. Это то последствие, на которое рассчитывает перестраховщик, заключая такой договор. А у перестрахователя возникает право требовать выплаты перестраховочного возмещения, т.е. возникает то последствие, ради которого перестрахователь заключал договор.

Отсюда видно, что правовая модель пропорционального облигаторного договора перестрахования, построенная по аналогии с генеральным полисом, соответствует намерениям сторон, заключившим этот договор. Другими словами, облигаторный договор все же следует считать договором перестрахования, а не предварительным договором.

Две важные стандартные оговорки договоров перестрахования

В предыдущем параграфе настоящей главы я уже объяснил роль так называемых стандартных оговорок в перестраховании. Каждая из них имеет свое название, но содержание их не вполне стандартизовано, хотя каждая из них регулирует определенную сторону отношений по договору перестрахования. Я рассмотрю здесь две наиболее важные с гражданско-правовой точки зрения оговорки: "о следовании судьбе" и "о кассовом убытке". Они присутствуют практически во всех договорах перестрахования и играют в них важнейшую роль.

Оговорка "о следовании судьбе"

Правило "следования судьбе" перестрахователя вытекает из главного принципа перестрахования - перестрахователь (страховщик по основному договору) остается ответственным перед своим страхователем по основному договору в полном объеме, несмотря на наличие у него перестраховочной защиты. Страхователь по основному договору не вправе ничего требовать от перестраховщика. Этот принцип закреплен в п. 3 ст. 967 ГК РФ.

Раз перестрахователь полностью отвечает за выплату по основному договору, то он и должен совершенно самостоятельно урегулировать вопросы выплаты со своим страхователем, а перестраховщик не может вмешиваться в этот процесс. Какое бы решение не принял перестрахователь о выплате, перестраховщик должен следовать этому решению. Это и называется "следование судьбе" перестрахователя. Как правило, это условие включается в договор и имеет название "оговорка о следовании судьбе".

В действительности оговорка "о следовании судьбе" имеет массу разновидностей и может включать не только следование решениям перестрахователя, но и участие в расходах по урегулированию и проч. Но здесь я рассматриваю только один аспект этой оговорки, во многом определяющий характер отношений по перестрахованию. Именно принцип следования судьбе делает перестраховочные отношения в высокой степени доверительными. Перестраховщик, обязуясь "следовать судьбе" перестрахователя, практически полностью доверяет ему решение о выплате.

До сих пор не утихают споры о том, является ли требование "следовать судьбе" безусловным. Существует две позиции: первая - если в договоре перестрахования имеется оговорка "о следовании судьбе" (а она имеется во всех договорах), какое бы решение не принял перестрахователь по основному договору, перестраховщик не вправе его ревизовать; вторая - независимо от того, имеется в договоре перестрахования оговорка "о следовании судьбе" или ее там нет, перестраховщик вправе ревизовать решение перестрахователя о выплате, вправе изучать вопрос правомерности выплаты по основному договору. Последовательное проведение в жизнь второй позиции приводит нас к тому, что на перестрахователе, как и на любом страхователе, лежит бремя доказывания соответствия выплаты основному договору. Возникает резонный вопрос: каков же тогда смысл включения в договор перестрахования этой оговорки?

Кстати, руководствуясь именно второй позицией, налоговые органы одно время пытались требовать от перестраховщика, чтобы по каждому страховому случаю, по которому была произведена выплата, у перестраховщика имелся тот же полный комплект документов на выплату, что и у перестрахователя. Несмотря на то что по договору перестрахования страхуется совершенно иной риск, от перестраховщика требовали представления копий документов, обосновывающих выплату по основному договору. Счета "бордеро", на основании которых осуществлялись перестраховочные выплаты, налоговый орган посчитал недостаточным обоснованием - а вдруг перестрахователь обманул перестраховщика; пусть представит все документы. Но суды с налоговым органом с этим, к счастью, не согласились (Постановление ФАС Московского округа от 2 апреля 2003 г. N КА-А40/1629-03).

В действительности требование "о следовании судьбе" небезусловно. Вместе с оговоркой "о следовании судьбе" в договор перестрахования всегда включается и требование к перестрахователю действовать при решении вопроса о выплате добросовестно, так, как если бы риск не был перестрахован, не полагаться на перестрахование, а принимать решение, исходя из предположения о том, что самому перестрахователю придется выплачивать всю сумму выплаты.

Требуя от перестраховщика "следовать своей судьбе", перестрахователь должен дать перестраховщику гарантии своей добросовестности, причем большей добросовестности, чем это требуют обычные правила гражданского оборота. Перестрахователь должен гарантировать, что он будут действовать так, как если бы перестраховочной защиты не существовало. Л. Клоченко сформулировала оба эти правила в такой форме: "Право перестрахователя свободно вести дела никоим образом не ограничивается. Перестрахователь, в частности, правомочен квалифицировать событие в качестве страхового случая, не признавать его таковым, урегулировать убытки по нему. При этом он должен действовать квалифицированно, с должной степенью целесообразности и осмотрительности, как действовал бы любой страховщик на его месте при условии, что он не имел бы перестраховочной защиты. Он обязан соблюдать интересы перестраховщика, как если бы это были его собственные интересы. В той мере, в какой соблюдается это положение, перестраховщик связан любым действием или бездействием перестрахователя". Это или аналогичное положение обязательно включают в договоры перестрахования.

Однако поскольку добросовестность участников оборота всегда предполагается, пока не доказано иное, правовым последствием включения в договор перестрахования оговорки "о следовании судьбе" является перераспределение бремени доказывания. Если без такой оговорки перестрахователь должен доказывать законность своей выплаты по основному договору, то при наличии такой оговорки перестраховщик вправе это опровергать. Это правило поддержано отечественной судебной практикой (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 ноября 2003 г. N 75 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования" (п. 23)).

Таким образом, перестраховщик не вправе ревизовать решение перестрахователя о выплате лишь в том случае, если перестрахователь, принимая это решение, действовал добросовестно, в строгом соответствии с основным договором страхования, не рассчитывая на перестраховочную защиту. Если же перестрахователь принял не обоснованное основным договором решение о выплате, перестраховщик вправе его оспаривать, несмотря на оговорку "о следовании судьбе".

Оговорка "о кассовом убытке"

В практике перестрахования допустима перестраховочная выплата без выплаты по основному договору при так называемом кассовом убытке перестрахователя. Такая ситуация возникает, когда сумма предстоящей выплаты по основному договору значительна, как правило, она больше имеющихся в распоряжении перестрахователя денежных средств. В этом случае, если перестрахователь не получит перестраховочную выплату до выплаты по основному договору, то для выполнения своих обязательств по основному договору он вынужден будет обратиться к другим своим активам. В связи с этим перестраховщик выплачивает перестрахователю свою долю в убытке заранее до страховой выплаты по основному договору, но, конечно, после того, как произошел страховой случай по основному договору. Это обычная практика, естественная и удобная всем.

Для реализации таких платежей в договор перестрахования включают оговорку "о кассовом убытке", которая означает, что при наступлении страхового случая по основному договору страхования, если предстоящая выплата превышает определенную этой оговоркой величину, т.е. возникает "кассовый убыток", перестраховщик выплачивает перестрахователю свою часть выплаты немедленно, не дожидаясь выплаты по основному договору страхования. Небольшой экскурс в историю появления этой оговорки дан в статье Т.Д. Поповой.

Главные споры, которые вызывает данная оговорка, связаны с определением страхового случая по договору перестрахования. Как было сказано выше, российская практика придерживается понимания страхового случая по договору перестрахования как выплаты по основному договору, если соглашением сторон не предусмотрено иное. Соответственно, возникают споры: является ли оговорка "о кассовом убытке" тем самым "иным" описанием страхового случая по договору перестрахования?

Правовые последствия признания того, что оговорка "о кассовом убытке" является иным определением страхового случая, весьма существенны, так как при наступлении страхового случая перестрахователь получает право требовать выплату. Если же страховой случай не наступил, такого права у него нет.

Таким образом, если считать, что оговорка "о кассовом убытке" позволяет квалифицировать "кассовый убыток" по основному договору в качестве страхового случая по договору перестрахования еще до осуществления выплаты перестрахователем, то перестрахователь получает право требовать от перестраховщика выплату.

В результате дискуссия в доктрине отечественного страхового права продолжается, но превалирует точка зрения, согласно которой оговорка "о кассовом убытке" сама по себе не меняет определение страхового случая по договору перестрахования. Для получения права требовать от перестраховщика выплату без выплаты по основному договору необходимо включить в договор перестрахования, помимо оговорки "о кассовом убытке", иное определение страхового случая. Без этого выплата перестраховочного "о кассовом убытке" будет осуществляться авансом, и перестрахователь получит на нее право, лишь осуществив выплату своему страхователю по основному договору.

В судебной практике не возникало пока прямых споров о том, имеет ли перестрахователь право, не осуществив выплату по основному договору, потребовать от перестраховщика выплату непосредственно на основании оговорки "о кассовом убытке" в отсутствие иного определения страхового случая по договору перестрахования. Однако споры о перестраховочных выплатах при наличии оговорки "о кассовом убытке" имеются. И суды взыскивают деньги с перестраховщика, ссылаясь на то, что убыток является кассовым, но не упоминая о наличии или отсутствии иного определения страхового случая в договоре перестрахования, чем выплата по основному договору (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29 апреля 2003 г. N Ф04/1809-434/А46-2002; Постановление Девятого ААС от 31 мая 2010 г. N 09АП-11256/2010-ГК). Таким образом, пока судебная практика по этому спорному вопросу не может считаться сложившейся.

Январь 2013 г.