Договоры перестрахования, заключаемые с участием брокеров

Прошло пять лет с 1 июля 2007 г., когда вступили в силу нормы Закона РФ от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (далее - Закон об организации страхового дела), предусматривающие специальную правоспособность страховых брокеров, которая должна подтверждаться наличием выдаваемой органом страхового надзора лицензии на осуществление страховой (брокерской) деятельности. За это время, как представлялось, на российском страховом рынке утвердились правовые конструкции деятельности страховых брокеров в перестраховании, которые допускаются действующим страховым законодательством и определяют особенности содержания и форм договоров перестрахования, заключаемых с участием страховых брокеров. Напомним, что законодательно разрешенными механизмами страховой брокерской деятельности в перестраховании являются:
1. Правоотношения по договору поручения или агентскому договору по структуре договора поручения от имени и за счет перестрахователя (с участием или без участия брокера в расчетах между участниками перестраховочного контракта).

2. Правоотношения по договору возмездного оказания услуг клиенту - перестрахователю или перестраховщику (без участия брокера в расчетах между участниками договора перестрахования).
В то же время появившиеся предложения по упорядочиванию регулирования правоотношений сторон договоров перестрахования, заключаемых и исполняемых с участием страхового брокера, свидетельствуют о том, что на практике сохраняются вопросы, связанные с договорным оформлением отношений перестрахования при посредничестве страховых брокеров. А инициированный процесс изменений законодательной базы деятельности страховых посредников может привести к кардинальному пересмотру правовых конструкций взаимодействия страховых брокеров и сторон договора перестрахования. Поэтому возникает необходимость дать оценку предлагаемых изменений в правовом регулировании взаимоотношений страховых брокеров с перестрахователями и перестраховщиками при организации перестрахования.

Вопросы договорного регулирования деятельности брокеров

Подготовленный Комитетом по перестрахованию Всероссийского союза страховщиков (ВСС) проект свода стандартных положений договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии) (далее - Свод) является результатом многолетней работы наиболее профессиональных экспертов отечественного перестраховочного рынка и призван упорядочить нормы права, включаемые участниками рынка в договоры факультативного перестрахования. Свод затрагивает и вопросы участия страховых брокеров в заключении и исполнении договоров перестрахования.

Среди достижений авторов Свода следует отметить положение о том, что передача любой информации и все расчеты между сторонами договора перестрахования по умолчанию (если иное не предусмотрено договором) осуществляются через страхового брокера (ст. 82 Свода). Свод также предлагает участникам перестраховочных отношений три варианта условий о том, в какой момент обязательства перестрахователя и перестраховщика в части предоставления информации и расчетов считаются исполненными (ст. 83 Свода).

Первый вариант: перестраховщик и перестрахователь считаются исполнившими обязательства друг перед другом, когда сведения или денежные средства получены брокером.

Второй вариант: перестрахователь считается исполнившим свои обязанности в момент получения информации или платежа перестраховщиком, а перестраховщик - когда сведения или деньги получены брокером.

Третий вариант: перестрахователь и перестраховщик выполнили обязательства друг перед другом, когда информация и денежные средства получены непосредственно другой стороной - перестраховщиком или, соответственно, перестрахователем.

Однако кроме перечисленных в Своде мировая практика регулирования перестраховочных отношений с участием страховых посредников предлагает и другие варианты решения вопроса об исполнении сторонами договора взаимных обязательств, имеющих прежде всего денежный характер. Так, в соответствии с пп. "a" п. 4 ст. 4 Директивы N 2002/92/ЕС от 09.12.2002 "О страховом посредничестве", "денежные средства, уплаченные потребителем посреднику, рассматриваются как уплаченные страховой или перестраховочной организации, тогда как денежные средства, уплаченные страховой или перестраховочной организацией посреднику, не рассматриваются как уплаченные потребителю, пока потребитель фактически не получает их".

Такая норма представляет собой одну из мер по защите прав потребителей страховых (перестраховочных) услуг, связанных с перечислением денежных средств через страховых посредников. При этом стороны договора принимают на себя определенные регулятивные функции. Поэтому необходимо, чтобы норма была введена на уровне закона, а не договора.

К сожалению, в принятом в первом чтении проекте федерального закона о внесении изменений в профильный страховой Закон прогрессивная европейская практика пока не нашла отражения. Предлагается ввести условие, аналогичное одному из вариантов Свода: "В случае уплаты страхователем (перестрахователем) страховой премии (страхового взноса) по договору страхования (перестрахования) страховому посреднику обязательства страхователя (перестрахователя) по данному договору считаются исполненными с момента получения денежных средств страховым посредником".

Есть надежда, что в связи со вступлением России во Всемирную торговую организацию (ВТО) активизируется работа по гармонизации российского и международного законодательства во всех сферах, в том числе и в страховой. Поэтому положительные нормы права Евросоюза - основного торгового партнера нашей страны - будут инкорпорированы в отечественную систему нормативно-правового регулирования страховой и перестраховочной деятельности. В любом случае планирующиеся изменения в страховом законодательстве необходимо уже сейчас учесть в подготовленном проекте Свода.

Несмотря на прогрессивную (в целом) направленность, отдельные положения Свода, облекающие в правовую форму сложившуюся практику, далеко не всегда соответствующую законодательству, с неизбежностью оказываются не свободными от противоречий. Так, вариант 2 ст. 80 Свода вводит понятие "смешанный договор", сочетающий в себе, с одной стороны, "элементы собственно договора перестрахования", с другой - "элементы договора об оказании брокером возмездных услуг сторонам договора факультативного перестрахования", то есть и перестрахователю, и перестраховщику одновременно. Но договор перестрахования как разновидность договора страхования может быть только двусторонним (двусторонняя сделка) - между перестрахователем и перестраховщиком. Действующее гражданское законодательство не предусматривает возможность многосторонней сделки в страховании (перестраховании) (Именно это создает правовое препятствие на пути развития института сострахования на российском рынке страховых услуг). Поэтому смешанный (сложный) договор перестрахования и какой-либо еще сделки может быть только между перестрахователем и перестраховщиком, а не третьей стороной - страховым брокером, действующим от своего имени по договору возмездного оказания услуг.

Кроме того, предлагаемая норма имеет и более существенные недостатки. Во-первых, одновременное оказание услуг сторонам договора перестрахования при его заключении прямо противоречит п. 2 ст. 8 действующей редакции Закона об организации страхового дела, прямо запрещающему страховым брокерам действовать одновременно в интересах страхователя и страховщика (в перестраховании - перестрахователя и перестраховщика) при оказании услуг, связанных с заключением договора страхования (перестрахования).

Здесь возникает вопрос о допустимости конструкции коммерческого представительства во взаимоотношениях страхового брокера со сторонами договора перестрахования. Согласно ст. 184 ГК РФ коммерческий представитель - лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности, - вправе одновременно представлять разные стороны в сделке при их согласии. Поэтому может сложиться впечатление, что при согласии перестрахователя и перестраховщика и в силу приоритета норм ГК РФ (п. 2 ст. 3 ГК РФ) брокер может представлять обе стороны отношений перестрахования. Однако основания для такого подхода в российском праве отсутствуют. Коммерческое представительство относится к сделкам (п. 3 ст. 184 ГК РФ), поэтому на него распространяются условия недействительности сделок. Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона, ничтожна, то есть является недействительной независимо от признания ее таковой судом, в силу самого своего существования.

Таким образом, коммерческое представительство страховым брокером одновременно перестрахователя и перестраховщика ничтожно по причине противоречия сразу двум нормам Закона об организации страхового дела: это прямой запрет на одновременное действие в интересах страхователя и страховщика при оказании услуг, связанных с заключением договора, и невозможность для страховых брокеров осуществлять деятельность страхового агента - представлять страховщика и действовать от его имени и по его поручению. В трактовке страхового надзора, изложенной в Информационном письме ФССН России от 08.12.2006 N 13785/02-02 "О нарушениях, допускаемых при лицензировании страховой брокерской деятельности", указанные запреты распространяются не только на прямое страхование (буквальное толкование норм Закона), но и на перестрахование. Подобная позиция надзорного органа не была ни оспорена в судебном порядке, ни пересмотрена самим надзором (на сегодняшний день - Федеральной службой по финансовым рынкам). Поэтому приходится еще раз констатировать отсутствие легальных возможностей для страховых брокеров представлять одновременно обе стороны договора перестрахования - перестрахователя и перестраховщика.

Во-вторых, деятельность страховых брокеров от своего имени в рамках договора возмездного оказания услуг не позволяет им выполнять значительную часть функций по заключению и исполнению договоров перестрахования, связанных с осуществлением юридических действий от имени одной из сторон договора перестрахования. Речь, в частности, идет о получении от перестрахователя и последующем перечислении денежных средств перестраховщику в уплату перестраховочной премии - юридическом действии, которое в соответствии со страховым законодательством страховые брокеры могут выполнять только от имени перестрахователя.

Кроме того, само понятие "расчетно-кассовое обслуживание сторон договора перестрахования" вызывает серьезный вопрос.

Действительно, и в мировой, и в отечественной практике страховые брокеры осуществляют действия, направленные на исполнение договоров перестрахования в части перечисления причитающихся сторонам денежных средств. Но такие действия брокеры выполняют в рамках конструкции агентирования от имени сторон договора (в российском праве только от имени одной стороны - перестрахователя).

Деятельность же по "расчетно-кассовому обслуживанию" от своего имени относится к банковской (п. 3 ст. 861 ГК РФ и п. п. 4, 5 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"), которую Закон об организации страхового дела запрещает страховым брокерам как прямо не относящуюся к страхованию (абз. 3 п. 2 ст. 8 Закона об организации страхового дела).

Статьи 85 - 89 Свода вводят ответственность брокеров за нарушение обязательств перед перестрахователем и (или) перестраховщиком, предусмотренных ст. 83. Но ст. 83 регулирует моменты исполнения перестрахователем и перестраховщиком своих обязательств друг перед другом при передаче информации и осуществлении расчетов через брокера и не предусматривает обязанности брокера осуществлять последующие транзакции по получении им информации или денежных средств от одной из сторон договора перестрахования.

В целом возникают сомнения в необходимости включения в Свод статей с 86-й по 89-ю, так как они регулируют не обязанности сторон перестраховочного договора по отношению друг к другу, а ответственность не являющихся стороной сделки по перестрахованию страховых брокеров, которую те несут перед перестрахователем или перестраховщиком. Но такая ответственность вытекает из совокупности прав и обязанностей страховых брокеров, которые в соответствии с действующим законодательством должны быть зафиксированы в самостоятельных договорах на оказание страховых брокерских услуг (Подпункт 4 п. 5 ст. 32 Закона об организации страхового дела, Положение о требованиях к заявлению, сведениям и документам, представляемым для получения лицензии на осуществление деятельности субъектов страхового дела, утвержденное Приказом Минфина России от 11.04.2006 N 60н). Поэтому ст. ст. 86 - 89 необходимо исключить из проекта Свода.

Проект изменения законодательного регулирования деятельности брокеров

Помимо Свода правовое регулирование конструкции договоров перестрахования, заключаемых с участием страховых брокеров, может измениться и на законодательном уровне. Принятый в первом чтении проект федерального закона "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации" существенным образом меняет определение страхового брокера. Проект определяет страховых брокеров как "лиц, осуществляющих посредническую деятельность по страхованию в интересах страхователя (перестрахователя) и (или) страховщика (перестраховщика) от своего имени на основании договора об оказании возмездных услуг страховым брокером".

Ограничивая страховых брокеров действиями от своего имени, законопроект существенно затруднит деятельность страховых брокеров в перестраховании. В силу специальной правоспособности страховщиков посредническая деятельность при заключении и исполнении договоров перестрахования является наиболее эффективной тогда, когда страховые брокеры имеют возможность действовать от имени и за счет сторон договора перестрахования.

Кроме того, законопроект запрещает страховым брокерам получать вознаграждение за оказанную услугу по одному договору страхования и от страховщика, и от страхователя. Это означает, что вариант 2 ст. 80 Свода оказывается неприменимым не только сегодня, но и в будущем.

Таким образом, предлагаемые изменения в регулировании договоров перестрахования, заключаемых с участием страховых брокеров, требуют продолжения работы над ними с тем, чтобы правовые условия деятельности участников отечественного перестраховочного рынка не ухудшились, а, наоборот, стали локомотивом его развития.

Предложения по совершенствованию правового регулирования деятельности брокеров

На данном этапе можно предложить первоочередные поправки в соответствующие проекты норм.

Свод стандартных положений договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии) в части разд. 12:

1. Исключить вариант 2 ст. ст. 80 и 81.

2. Дополнить каждый из вариантов 1 - 3 ст. 83 положением "если иное не предусмотрено законом".

3. Статью 84 изложить в следующей редакции:

"Статья 84. При оказании услуг, направленных на исполнение договора факультативного перестрахования, брокер имеет права и несет обязанности, предусмотренные договором об оказании страховых брокерских услуг, заключенным с перестрахователем или перестраховщиком".

4. Статью 85 изложить в следующей редакции:

"Статья 85. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных заключенным с перестрахователем или перестраховщиком договором об оказании страховых брокерских услуг, брокер несет ответственность в соответствии с таким договором и в соответствии с законодательством Российской Федерации".

5. Исключить статьи с 86-й по 90-ю.

Проект федерального закона "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации" в части изменений в ст. 8:

1. Уточнить определение посреднической деятельности по страхованию и перестрахованию (страхового посредничества):

"Деятельность в интересах третьих лиц по совершению юридических и иных действий по заключению, изменению, расторжению и исполнению договоров страхования по поручению физических или юридических лиц от своего имени, но за счет этих лиц в качестве страхователя, или совершению юридических и иных действий по заключению, изменению, расторжению и исполнению договоров страхования (перестрахования) от имени и за счет страхователей (перестрахователей) и (или) страховщиков (перестраховщиков), или иная, не запрещенная законом деятельность (в том числе от своего имени), связанная со страхованием.

К страховому посредничеству относятся в том числе услуги по подбору страхователя и (или) страховщика (перестраховщика), условий страхования (перестрахования), оформлению, заключению и сопровождению договора страхования (перестрахования), внесению в него изменений, оформлению документов при урегулировании требований о страховой выплате, взаимодействию со страховщиком (перестраховщиком), осуществлению консультационной деятельности".

2. Скорректировать правовой статус страховых брокеров как "юридических лиц - коммерческих организаций или постоянно проживающих на территории Российской Федерации и зарегистрированных в установленном законодательством Российской Федерации порядке в качестве индивидуальных предпринимателей физических лиц, осуществляющих посредническую деятельность по страхованию и (или) перестрахованию в интересах страхователя (перестрахователя) и (или) страховщика (перестраховщика) на основании договора об оказании услуг страховым брокером. Договором об оказании услуг страховым брокером определяются перечень оказываемых страховым брокером услуг, его права, обязанности, порядок исполнения договора, срок его действия, стоимость услуг (размер вознаграждения страхового брокера), порядок взаиморасчетов, включая порядок и сроки перечисления страховщику денежных средств, полученных страховым брокером для оплаты договора страхования (если такая деятельность осуществляется страховым брокером)".

3. Снять ограничение на возможность одновременного представительства страхователя (перестрахователя) и страховщика (перестраховщика): "В случае если страховой брокер осуществляет посредническую деятельность в интересах страховщика, он обязан уведомить об этом страхователя".

4. Определить момент исполнения страхователем (перестрахователем) и страховщиком (перестраховщиком) взаимных обязанностей по предоставлению информации и расчетам при заключении и исполнении договоров страхования (перестрахования) с участием страховых посредников (страховых брокеров и агентов) по аналогии с нормами действующей Директивы ЕС "О страховом посредничестве":

"Обязательства страхователя (перестрахователя) по передаче информации или осуществлению платежа страховщику (перестраховщику) считаются надлежащим образом исполненными в момент получения информации или платежа страховым посредником, а обязательства страховщика (перестраховщика) по передаче информации или осуществлению платежа страхователю (перестрахователю) считаются надлежащим образом исполненными в момент получения информации или платежа страхователем (перестрахователем)".

Даже такие минимальные коррективы будут способствовать превращению правовой базы в мощный стимул развития российского перестраховочного рынка и в целом - отечественного страхования, призванного играть важную роль в становлении качественно иной модели хозяйствования в России, нацеленной на долгосрочное, устойчивое, инновационное развитие.

Февраль 2013 г.